I “FINANZIAMENTI SOCI” NELLE SOCIETÀ LUCRATIVE IN UNA RECENTE DECISIONE DELLA CASSAZIONE E NEL CODICE CIVILE.

La Cassazione (sentenza n. 2758 del 23 febbraio 2012) è tornata sul tema dei “finanziamenti soci” alle società di capitali.

La decisione, resa in una controversia in materia di bilancio, fa il punto sulla natura giuridica di queste erogazioni, precisando che può trattarsi, in alternativa:

- di somme date a titolo di mutuo con l'obbligo per la società di restituire la somma ricevuta a una determinata scadenza.

- oppure di «erogazioni che, pur non costituendo veri e propri conferimenti di capitale e non implicando perciò l'acquisizione o l'incremento di quote di partecipazione nella società, sono destinate ad accrescerne il patrimonio, confluendo perciò in apposite riserve con la denominazione di versamenti "in conto capitale" o "in conto copertura perdite di capitale" o altre simili.»

Secondo la Suprema Corte per stabilire «quando si è in presenza di un versamento in conto capitale di rischio e quando, invece, le somme versate dai soci alla società configurano un vero e proprio rapporto di mutuo, o a questo comunque assimilabile, occorre naturalmente rifarsi alla volontà negoziale delle parti, e quindi al modo in cui essa si è manifestata, desumibile anche, in difetto di altro, dalla qualificazione della relativa posta nel bilancio d'esercizio approvato con il voto dello stesso socio conferente. Ma la prova che il versamento operato dal socio sia stato eseguito per un titolo che giustifichi la pretesa di restituzione - prova della quale è onerato il medesimo socio - dev'essere tratta non tanto dalla denominazione con la quale il versamento è registrato nelle scritture contabili della società, quanto soprattutto dal modo in cui concretamente è stato attuato il rapporto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi.»

Si può, per esempio, individuare un apporto di capitale di rischio quando manchi del tutto la pattuizione d’interessi o quando il finanziamento non sia chiesto in restituzione per anni ovvero quando il socio finanziatore faccia acquiescenza all’inserimento del debito in una posta qualificata “aumento capitale”, “futuro aumento di capitale” o simile.

Non va dimenticato che la questione del trattamento dei finanziamenti dei soci è oggi risolta da due disposizioni del codice civile.

Per l’articolo 2467 nella società a responsabilità limitata, i finanziamenti dei soci, in qualsiasi forma effettuati, sono postergati rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se il rimborso è avvenuto nell'anno precedente alla dichiarazione di fallimento della società, i soci devono restituirne l'importo. Condizione perché operi questa regola è che i finanziamenti siano stati concessi «in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, è un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento».

L'art. 2497-quinquies c.c. estende la regola dell'art. 2467 ai finanziamenti concessi a una società (non necessariamente s.r.l.) «da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti a essa [s’intende, attività di direzione e coordinamento] sottoposti».

Diverse sentenze di merito hanno affermato, da ultimo, l’applicabilità dell’articolo 2467 anche alle s.p.a. (Trib. Pistoia, 28 settembre 2008; Trib. Udine 3 marzo 2009. Sembra contraria la Cassazione con la sentenza n. 16393 del 24 luglio 2007.)

Il tema sopra trattato suscita qualche riflessione.

La prima riflessione si riferisce alla disparità di trattamento tra il socio receduto senza ottenere la restituzione del proprio finanziamento e i soci rimasti in società che ottengano in seguito la restituzione dei loro senza formale delibera di riduzione del capitale.

Altra riflessione si riferisce alla tutela dei terzi creditori, che possono essere indotti a supporre una dotazione patrimoniale in realtà fragile, perché facilmente neutralizzabile attraverso la restituzione degli apporti finanziari dei soci non imputati a capitale.

Altra riflessione, ancora, riguarda la valutazione della partecipazione sociale in tutti i casi in cui ciò si renda necessaria (recesso, esecuzione forzata, risarcimento del danno, ecc.): non è certo facile, in questa situazione, qualificare l’apporto finanziario di un socio come parte dell’immobilizzazione di capitale di rischio ovvero come credito.

Divorzio non consensuale fra soci: nelle società di persone si può.

Riferimenti normativi.

Artt.  2286, 2287, 2288, 2289 c.c.

Il socio amministratore di una s.n.c. o l’accomandatario di una s.a.s. ha venduto a prezzo vile il principale cespite della società, ha violato il divieto di concorrenza di cui all’articolo 2301 c.c. L’accomandante o il socio non amministratore di una s.n.c. ha violato l’obbligo di conferimento.

In queste, come in altre situazioni simili, è possibile l’esclusione del socio di una società di persone.

Il procedimento di esclusione è disciplinato dall’articolo 2287: «L'esclusione è deliberata dalla maggioranza dei soci, non computandosi nel numero di questi il socio da escludere, ed ha effetto decorsi trenta giorni dalla data della comunicazione al socio escluso. Entro questo termine il socio escluso può fare opposizione davanti al tribunale, il quale può sospendere l'esecuzione. Se la società si compone di due soci, l'esclusione di uno di essi è pronunciata dal tribunale, su domanda dell'altro».

Per escludere un socio di società personale non è necessario convocare un’assemblea o una simile riunione dei soci.

La Cassazione (nn. 536/53 153/98, 6394/96, 1977/73, 2603/58, 1037/57, 664/55) e i giudici di merito ritengono, infatti, che nella disciplina della società di persone manchi la previsione dell'organo e del metodo assembleare; sicché per escludere un socio non è necessaria la consultazione di tutti i soci, né la contestualità della manifestazione di volontà espressa.

Il socio escluso ha naturalmente diritto alla liquidazione della sua quota ai sensi dell’articolo 2289: spesso si tratta di una liquidazione non soddisfacente (anche perché non sempre in società a base ristretta o familiare esiste particolare accuratezza contabile e perché è molto difficile valutare l’avviamento.)

La disciplina sull’esclusione del socio di società di persone si presta a qualche abuso: escludere un socio è molto facile, mentre proporre opposizione è molto difficile (e costoso) per l’escluso (anche perché molti contratti di società contengono clausole arbitrali, obbligando a ingenti spese per il compenso degli arbitri).

Si tratta di qualcosa di simile a un divorzio non consensuale senza una previsione sicura di assegno di mantenimento.

Gli imprenditori e i loro consulenti dovrebbero quindi prestare particolare attenzione al rischio di esclusione e soprattutto ricordare che l’esclusione si delibera a maggioranza “per teste”: basta quindi che un socio sia solo contro tutti gli altri perché ci sia il rischio del suo allontanamento dalla società.

Affitto di azienda. Una storia possibile.

Marco è socio e amministratore unico di una società che lavora in edilizia e in questo periodo è molto preoccupato: a casa se ne sono accorti, ma non osano chiedere perché.

È successo che due grossi clienti sono falliti e che il Comune di Nonpago ha bloccato tutti gli Stati di Avanzamento Lavori della costruzione della palestra: all’ufficio contabilità dicono che c’è il patto di stabilità, una bella scusa per non pagare.

L’avvocato, che costa anche un po’ di soldi, ha mandato delle intimazioni, ma si è capito che non può fare niente.

E poi ci sono quei signori tanto gentili di Equitalia, che aspettano il pagamento delle rate concordate l’anno scorso, quando non si è riusciti a pagare le tasse arretrate.

Il commercialista e l’avvocato cominciano a parlare di portare i libri in Tribunale, anche perché questo mese è un miracolo se si pagano gli stipendi. A Marco dispiace molto per il lavoro che si è fatto e per i dipendenti, che si troveranno senza un futuro.

Poi però arriva la telefonata di un vecchio cliente: ci sarebbe un lavoro urgente, sicuro e redditizio.

Ma come si fa? Tutto sta andando male, come si possono pagare i debiti continuando a lavorare?

Marco ci pensa un po’ su, chiama i consulenti, i soci e il cliente.

Alla fine si trova una soluzione: affittare l’azienda a una nuova società, magari coinvolgendo nuovi soci, nuove energie, nuove idee (e nuove garanzie per le banche).

La decisione sembra davvero buona perché per il codice civile chi affitta un’azienda non risponde dei debiti pregressi (salvo che si tratti di debiti verso i dipendenti) e perché è possibile il recupero della SOA.

In questo modo l’attività può continuare, si può trasferire la SOA purché la struttura tecnica resti intatta e si può evitare di rovesciare sul reddito del nuovo lavoro il peso dei vecchi debiti.

Si salva il posto di lavoro dei dipendenti e si salvano i rapporti con gli artigiani con i quali si lavora da tanti anni.

E i vecchi creditori che non si possono certo dimenticare?

Beh, con il canone di affitto di azienda si possono intanto pagare le rate più importanti e urgenti e si può poi proporre a tutti un piano per il pagamento a stralcio in maniera paritetica grazie ai redditi della nuova attività, magari con i soldi del sospirato pagamento del Comune di Nonpago.

Del resto, senza l’affitto e vendendo subito all’asta fallimentare i beni dell’azienda non avrebbero preso pressoché nulla  (anche perché il curatore fallimentare un compenso lo deve pure prendere….)!

Marco è più tranquillo e può cercare nuovi lavori, magari in campi nuovi come la bioedilizia o quella a impatto zero. Magari innovando e inventando qualcosa si può guadagnare di più e offrire una buona percentuale ai vecchi creditori: speriamo solo che le banche ricomincino ad avere fiducia in lui...

RIFERIMENTI NORMATIVI: ARTT. 2112 e 2562 CODICE CIVILE, ARTICOLO 51 D. LGS. 163 2006, ARTICOLO 76 D.P.R. 5 OTTOBRE 2010 N. 207

Le società? Riposino in pace!

Una s.r.l. ha realizzato dei macchinari difettosi e li ha venduti senza che gli amministratori si curassero delle conseguenze di tale vendita.

I compratori subiscono dei danni ma si limitano ad inviare delle diffide al risarcimento senza chiedere misure cautelari.

Intanto la società è stata posta in liquidazione e cancellata dal Registro delle Imprese.

Dopo un anno dalla cancellazione i creditori agiscono, ma si rendono conto di non poter ottenere più nulla.

A seguito della modifica dell’articolo 2495 del codice civile dovuta alla riforma del 2003,  della modifica dell’articolo 10 della legge fallimentare dovuta alla riforma del 2006 e di importanti sentenze della Cassazione (come la 4062 del 2010, a Sezioni Unite) la cancellazione delle società di capitali dal Registro delle Imprese ha efficacia costitutiva e la società non può essere più dichiarata fallita decorso un anno dalla cancellazione (soluzione analoga è adottata, con un particolare percorso argomentativo, anche per le società di persone).

Questo vuol dire che chi è creditore di una società è costantemente esposto al rischio di vedere “scomparire” il proprio debitore, destinato a riposare in pace senza essere disturbato.

Certo, la legge ammette un’azione nei confronti dei liquidatori negligenti e dei soci nei limiti di quanto ottenuto dalla liquidazione (per l’intero credito se si tratta di soci illimitatamente responsabili).

Certo, il Fisco ha le maggiori possibilità di azione contro i liquidatori previste dall’articolo 36 del d.p.r. 602/73.

Non è però molto, dato che si tratta di regole facilmente aggirabili mediante la spoliazione dei soggetti responsabili e dato che i creditori perdono la possibilità di richiedere il fallimento.

Ci sono due soluzioni.

O si agisce per la revoca della cancellazione della società con provvedimento del Giudice del Registro ex articolo 2191 cod. civ. (qualche apertura in giurisprudenza c’è).

Oppure (e questa credo sia la strada preferibile e meno complessa) si agisce mentre la società è ancora attiva, cercando di ottenere il sequestro dei suoi beni.

Ancora una volta è, però, fondamentale, che si abbia avuto curare di instaurare con i propri debitori delle relazioni molto chiare, in modo tale che si possano concludere eventuali cause in tempi molto brevi.

Contratti ed equivalenza delle prestazioni

Un tema molto importante per gli operatori economici e i loro consulenti è quello dell’equilibrio delle prestazioni nei contratti.

Può, infatti, capitare che dopo la conclusione di un negoziato ci si renda conto che l’accordo raggiunto non è soddisfacente ovvero è gravemente squilibrato.

In questi casi il sistema giuridico non offriva tradizionalmente rimedi soddisfacenti, dato che la possibilità di impugnare un contratto liberamente concluso erano limitate alle ipotesi – eccezionali – della rescissione per lesione ovvero del venir meno di una circostanza presupposta essenziale.

La situazione va oggi cambiando

Si notano, infatti, delle importanti aperture della giurisprudenza e degli interpreti verso il controllo dell’effettiva equivalenza delle prestazioni contrattuali

In passato queste aperture si riferivano solo all’ipotesi  - marginale – dei contratti con prestazioni meramente simboliche. Ricordo Cass. 6235/1980 («in materia di compravendita, il prezzo è un elemento essenziale del contratto che deve ritenersi carente se esso è meramente simbolico e non corrispondente all'effettivo valore del bene trasferito») e  App. Roma, 18 febbraio 1965, in Foro pad., 1965, I, c. 862,  per la quale «la mancanza del prezzo o la pattuizione di un prezzo simbolico rendono priva di causa la compravendita».

Più di recente, con maggiore apertura, ricordo Trib.  Trieste, 14 agosto 1998, in Giur. comm., 1998, II, p. 736 ss., con nota di E. Rimini, Brevi note in tema di vendita di partecipazioni sociali a prezzo irrisorio, sentenza per la quale è «indubbio …. che l’elemento della “causa”, ove interpretato non in senso formale ed astratto, quale tipo o quale genericamente funzione economico – sociale del contratto possa rappresentare anche un valido strumento per controllare in concreto l’uso che i contraenti compiono della loro autonomia, così ad es. da arrivare a sostenere che sono manchevoli sotto l’aspetto “causale” contratti e/o negozi sperequati dal punto di vista normativo, nel senso di una totale diseguaglianza tra le posizioni delle parti», così che è da ritenersi superato «l’orientamento giurisprudenziale dominante in passato, fondato sulla ritenuta indifferenza dell’ordinamento giuridico alle manifestazioni di autonomia privata, con conseguente inammissibilità di un controllo giudiziale in ordine alla rispondenza valoristica fra prezzo e res alienata».

Va anche ricordata Cass., 20 novembre 1992, n. 12401, in Foro it., 1993, I, 1506, con nota di F. Caringella, Alla ricerca della causa nei contratti gratuiti atipici), per la quale «nei contratti a prestazioni corrispettive, il difetto di equivalenza, almeno tendenziale, delle prestazioni e, a maggior ragione, il difetto tout court della pattuizione di un corrispettivo o comunque, della ragione giustificativa della prestazione prevista, comporta l’assoluta mancanza di causa del contratto e, per l’effetto, la nullità dello stesso».

Analogamente Cass. 15 giugno 1999, n. 5917, in Giust. civ., 2000, I, p. 135 ss.  ha affermato che il «difetto di equivalenza delle prestazioni o della ragione giustificativa della prestazione prevista» comporti «l’assoluta mancanza di causa del contratto e, per l’effetto, la nullità dello stesso».

Quali sono le modalità di approvazione del rendiconto nelle società di persone?

Il rendiconto delle società di persone. deve essere predisposto dai soggetti incaricati dell’amministrazione della società di persone.

È discusso se l’approvazione del rendiconto debba avvenire all’unanimità ovvero a maggioranza dei soci.

Una parte degli interpreti ritiene che tale approvazione debba avvenire all’unanimità o – quantomeno – a maggioranza dei soci non amministratori (Ferrara – Corsi, De Gregorio, Ferri, Galgano, Di Sabato, Guerrera.). Altri ritengono che l’approvazione debba avvenire a maggioranza, calcolata secondo la partecipazione di ciascun socio agli utili (Bolaffi, Cottino-Weigmann, Graziani, Serra,Schlesinger).

In giurisprudenza segue la tesi dell’unanimità Trib. Catania, 30 giuno 1987, in Foro It., 1988, I, 1713.

Per prevenire conflitti tra soci appare preferibile regolare esplicitamente la questione nell’atto costitutivo.

COME SCEGLIERE UN SERVIZIO DI ASSISTENZA LEGALE?

Uno dei principali problemi per l’uso degli strumenti del diritto è quello della  scelta dell'avvocato che possa assistere l'impresa in giudizio o nelle scelte contrattuali e organizzative.

Parlando con clienti e colleghi, sono giunto alla conclusione che una buona procedura di scelta potrebbe essere articolata nelle seguenti quattro tappe:

1.         Raccolta di informazioni preventive. Prima di avviare un contatto professionale è bene cercare di informarsi preventivamente con ogni mezzo disponibile (stampa, indicazioni di altri imprenditori, referenze di consulenti dell'impresa, internet) sulle caratteristiche dei  legali disponibili in zona, con particolare riferimento a questioni come la sede dello studio, le competenze, la disponibilità di tempo e il trattamento economico della clientela. Una particolare attenzione deve essere dedicata alla questione delle competenze. Nel sistema italiano non vi sono ancora specializzazioni legali definite, ma: a) esistono, in linea di fatto, avvocati che si dedicano maggiormente all'una o all'altra materia; b) esistono materie nelle quali si è formata una comunità di giuristi dedicati, alla quale è opportuno rivolgersi (mi riferisco, ad esempio, al diritto urbanistico o a quello societario). Sono utili, per conoscere, le specializzazioni degli avvocati, i repertori online come Avvocati24 o gli elenchi degli iscritti alle associazioni di specialisti di una materia, come la società avvocati amministrativisti o la associazione giuslavoristi .

2.         Selezione delle informazioni. Le informazioni raccolte dovrebbero essere selezionate in modo tale da creare una graduatoria di professionisti. La graduatoria dovrebbe essere stesa cercando di annullare l'influenza dei rapporti personali tra gli informatori e i professionisti indicati (le referenze potrebbero, per esempio, essere state influenzate dall'esito recente di una causa o dalla presenza di interessi comuni tra un consulente dell'impresa e l'avvocato da costui indicato).

3.         Contatto preliminare con l'avvocato. Dopo avere formato la graduatoria si può passare al contatto diretto con l'avvocato prescelto (o con più avvocati, ove ciò si reputi necessario) per verificare la disponibilità del professionista a seguire la questione e per un franco chiarimento sulla sua effettiva competenza nella materia oggetto dell'incarico: un professionista responsabile vi preciserà se si sente in grado o meno di affrontare il tema da Voi proposto. Nel contatto preliminare dovranno essere anche esaminati eventuali profili di incompatibilità (è in particolare meglio verificare subito, per evitare perdite di tempo, se l'avvocato ha rapporti di qualsiasi natura con la controparte. Sempre preliminarmente è opportuno chiarire il presumibile costo dell'intervento.

4. Decisione sull'affidamento dell'incarico. Sulla base delle referenze raccolte e dell'impressione raccolta nel colloquio preliminare dovrebbe essere possibile sciogliere la riserva sull'affidamento dell'incarico. Normalmente la decisione viene compiuta tenendo presenti  l'affidamento nel buon esito dell'incarico dato dall’avvocato e il possibile costo della prestazione professionale. Spesso i clienti non considerano in maniera equilibrata queste due circostanze. La tendenza è quella di privilegiare l'avvocato che abbia prospettato con sicurezza l'esito favorevole della lite (o della trattativa), ovvero quello che abbia promesso particolari agevolazioni economiche. È bene, invece, tenere presente che un professionista serio in molti casi non potrà  dare certezze sull'esito dell'incarico e dovrà, invece, prospettare al possibile cliente i rischi e le complicazioni possibili. Allo stesso modo, è bene anche considerare che normalmente una prestazione di buon livello può essere resa solo nel rispetto delle tariffe professionali vigenti rese note dal  Consiglio Nazionale Forense.