UNA RIFLESSIONE SUL DECRETO 231/01 DIECI ANNI DOPO

La responsabilità penale-amministrativa di cui al decreto legislativo 231/2011 (decreto legislativo 231/01 “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica”) comporta l’applicazione di sanzioni pecuniarie o interdittive quando vengano commessi dei reati nell’ambito dell’organizzazione di: Enti forniti di personalità giuridica, società fornite di personalità giuridica e associazioni anche prive di personalità giuridica, Imprese individuali  (Cass. 15 dicembre 2010, n. 15657) e – forse - studi professionali (Cass. Pen. n. 4703 del 7 febbraio 2012 riferita a laboratorio odontotecnico in forma di snc).

Questa responsabilità, come è noto, è esclusa in caso di adozione da parte degli Enti di modelli organizzativi idonei a prevenire il compimento dei reati.

Il d.lgs. 231/2001 consente l’esenzione da responsabilità degli enti che:

§     si dotino e abbiano efficacemente adottato specifici modelli organizzativi e di gestione, idonei alla prevenzione di reati della medesima specie di quello commesso, di modo che il reato sia commesso aggirando fraudolentemente i predetti modelli di organizzazione e di gestione;

§     si dotino di un organismo di vigilanza ad hoc, dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo, che abbia effettivamente esercitato le sue funzioni e i suoi compiti durante il momento di commissione del reato.

L’adozione di un “modello 231” in alcuni casi è esplicitamente obbligatoria:

•      società quotate al segmento Star di Borsa Italiana;

•      imprese che aspirino all’accreditamento presso Enti Locali: sanità Regione Sicilia (decreti n. 1179/11 e 1180/11), formazione professionale Regione Lombardia (decreto regionale n. 588/2010), convenzionamento con Regione Calabria;

•      imprese a partecipazione pubblica per effetto di leggi regionali (es. ASL lombarde)

•      previsione articolo 30 T.U. Sicurezza Lavoro d. lgs. 81/08.

Il modello è in realtà sempre implicitamente obbligatorio in termini di ruolo e responsabilità degli amministratori.

L’adozione e l’attuazione del modello 231 (così come dei criteri di comportamento previsti dai codici volontari di categoria) costituiscono, infatti, elementi dei doveri gestionali degli amministratori e specificano il precetto generale di diligenza connessa alla natura dell’incarico degli amministratori di società di cui all’articolo 2392 cod. civ.

Gli amministratori che abbiano trascurato adozione o attuazione del modello sono civilmente responsabili verso la società, i creditori sociali e tutti i soggetti legittimati al risarcimento.

Una prima – parziale - applicazione Trib. Milano 1774 del 13.02.2008: l'amministratore delegato e presidente del C.d.A. è tenuto al risarcimento della sanzione amministrativa di cui all'art. 10 d.lgs. n. 231/2001, nell'ipotesi di condanna dell'ente a seguito di reato, qualora non abbia adottato o non abbia proposto di adottare un modello organizzativo.

Andando più oltre: anche in assenza di sanzioni l’amministratore si potrebbe considerare sempre responsabile verso la società se non ha adottato il modello 231, per avere esposto la società medesima al rischio della commissione di reati e delle relative conseguenze sanzionatorie.

Riferimenti:

 Indicazioni Confindustria sulla responsabilità da reato delle imprese

DANNO AL SOCIO E DANNO ALLA SOCIETÀ IN UNA RECENTE DECISIONE DELLA CORTE DI CASSAZIONE

Uno dei problemi ricorrenti del diritto delle società è quello della diminuzione (o della perdita) di valore delle partecipazioni sociali derivante da un danno sofferto dalla società.

Si possono prospettare diversi casi:

-        la società subisce gli effetti di una crisi di mercato o di simile evento esterno (condizioni metereologiche avverse, restrizioni alle esportazioni, ecc.);

-        un terzo provoca danno alla società in violazione di obbligazione contrattuale: questo accade, per esempio, quando gli amministratori mancano di adempiere i propri doveri, o quando un cliente non paga una fornitura;

-        un terzo provoca danno alla società senza violazione di obbligazione contrattuale: questo accade, per esempio, quando la Pubblica Amministrazione non adempie un obbligo di sovvenzione ovvero quando la società è vittima di un illecito.

In tutti questi casi la perdita subita dalla società si riflette in una diminuzione di valore delle partecipazioni sociali, maggiore o minore secondo le circostanze del caso concreto (prassi di distribuzione degli utili, facilità di cessione a terzi delle partecipazioni, ecc.).

I Tribunali italiani sono stati investiti da diverse domande di risarcimento della diminuzione del valore della partecipazione proposte dai soci nei confronti dei soggetti che avessero danneggiato la società.

Queste domande sono state sempre respinte sul presupposto che In caso d’illecito che possa comportare un depauperamento del  patrimonio sociale suscettibile di risolversi nella diminuzione del valore della partecipazione del socio, il diritto al risarcimento compete solo alla società e non anche al socio, perché l'illecito colpisce direttamente la società e il suo patrimonio, mentre l'incidenza negativa sulla partecipazione sociale costituisce soltanto un effetto indiretto di detto pregiudizio e non conseguenza immediata e diretta dell'illecito.

Il principio è stato riaffermato da Cass. 14 febbraio 2012, n. 2087, per la quale nelle società «il socio diventa immediatamente titolare di un insieme di facoltà e poteri, esercitabili all'interno della struttura societaria, strumentali al suo funzionamento e al perseguimento dello scopo sociale costituito dal conseguimento di utili e, in caso di scioglimento della società, della quota di liquidazione. Ora, la partecipazione sociale - che attribuisce al socio tale complessa posizione contrattuale - si caratterizza, nelle società di capitali, per una sua spiccata autonomia giuridica rispetto al patrimonio sociale, autonomia che le consente di avere un suo proprio valore … tutto ciò dimostra come essa sia un bene giuridicamente distinto dal patrimonio sociale e quindi, anche sotto tale aspetto, inidoneo a venire direttamente danneggiato da vicende che riguardino quest'ultimo, le quali potranno avere su di essa effetti solo indiretti e riflessi. E invero, come insegna la disciplina economica, il valore di mercato della partecipazione non è dato solo dalla frazione di valore del patrimonio sociale che essa rappresenta, ma è influenzato da molteplici fattori ulteriori, che rendono limitatamente correlabili i due valori, cosicché non ad ogni diminuzione patrimoniale della società corrisponde una diminuzione di valore delle azioni e delle quote e, viceversa, non ad ogni incremento di detto patrimonio corrisponde un corrispondente aumento del valore di mercato delle azioni e delle quote».

La possibilità di ottenere il risarcimento della perdita di valore della partecipazione sociale esiste quindi solo in ipotesi specifiche, come nel caso dell’abuso della direzione e coordinamento di società. Per tale ipotesi l’articolo 2497 del codice civile stabilisce che «Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale».

I “FINANZIAMENTI SOCI” NELLE SOCIETÀ LUCRATIVE IN UNA RECENTE DECISIONE DELLA CASSAZIONE E NEL CODICE CIVILE.

La Cassazione (sentenza n. 2758 del 23 febbraio 2012) è tornata sul tema dei “finanziamenti soci” alle società di capitali.

La decisione, resa in una controversia in materia di bilancio, fa il punto sulla natura giuridica di queste erogazioni, precisando che può trattarsi, in alternativa:

- di somme date a titolo di mutuo con l'obbligo per la società di restituire la somma ricevuta a una determinata scadenza.

- oppure di «erogazioni che, pur non costituendo veri e propri conferimenti di capitale e non implicando perciò l'acquisizione o l'incremento di quote di partecipazione nella società, sono destinate ad accrescerne il patrimonio, confluendo perciò in apposite riserve con la denominazione di versamenti "in conto capitale" o "in conto copertura perdite di capitale" o altre simili.»

Secondo la Suprema Corte per stabilire «quando si è in presenza di un versamento in conto capitale di rischio e quando, invece, le somme versate dai soci alla società configurano un vero e proprio rapporto di mutuo, o a questo comunque assimilabile, occorre naturalmente rifarsi alla volontà negoziale delle parti, e quindi al modo in cui essa si è manifestata, desumibile anche, in difetto di altro, dalla qualificazione della relativa posta nel bilancio d'esercizio approvato con il voto dello stesso socio conferente. Ma la prova che il versamento operato dal socio sia stato eseguito per un titolo che giustifichi la pretesa di restituzione - prova della quale è onerato il medesimo socio - dev'essere tratta non tanto dalla denominazione con la quale il versamento è registrato nelle scritture contabili della società, quanto soprattutto dal modo in cui concretamente è stato attuato il rapporto, dalle finalità pratiche cui esso appare essere diretto e dagli interessi che vi sono sottesi.»

Si può, per esempio, individuare un apporto di capitale di rischio quando manchi del tutto la pattuizione d’interessi o quando il finanziamento non sia chiesto in restituzione per anni ovvero quando il socio finanziatore faccia acquiescenza all’inserimento del debito in una posta qualificata “aumento capitale”, “futuro aumento di capitale” o simile.

Non va dimenticato che la questione del trattamento dei finanziamenti dei soci è oggi risolta da due disposizioni del codice civile.

Per l’articolo 2467 nella società a responsabilità limitata, i finanziamenti dei soci, in qualsiasi forma effettuati, sono postergati rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se il rimborso è avvenuto nell'anno precedente alla dichiarazione di fallimento della società, i soci devono restituirne l'importo. Condizione perché operi questa regola è che i finanziamenti siano stati concessi «in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, è un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento».

L'art. 2497-quinquies c.c. estende la regola dell'art. 2467 ai finanziamenti concessi a una società (non necessariamente s.r.l.) «da chi esercita attività di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti a essa [s’intende, attività di direzione e coordinamento] sottoposti».

Diverse sentenze di merito hanno affermato, da ultimo, l’applicabilità dell’articolo 2467 anche alle s.p.a. (Trib. Pistoia, 28 settembre 2008; Trib. Udine 3 marzo 2009. Sembra contraria la Cassazione con la sentenza n. 16393 del 24 luglio 2007.)

Il tema sopra trattato suscita qualche riflessione.

La prima riflessione si riferisce alla disparità di trattamento tra il socio receduto senza ottenere la restituzione del proprio finanziamento e i soci rimasti in società che ottengano in seguito la restituzione dei loro senza formale delibera di riduzione del capitale.

Altra riflessione si riferisce alla tutela dei terzi creditori, che possono essere indotti a supporre una dotazione patrimoniale in realtà fragile, perché facilmente neutralizzabile attraverso la restituzione degli apporti finanziari dei soci non imputati a capitale.

Altra riflessione, ancora, riguarda la valutazione della partecipazione sociale in tutti i casi in cui ciò si renda necessaria (recesso, esecuzione forzata, risarcimento del danno, ecc.): non è certo facile, in questa situazione, qualificare l’apporto finanziario di un socio come parte dell’immobilizzazione di capitale di rischio ovvero come credito.