RELAZIONE CONVEGNO RESPONSABILITÀ GIURIDICA DEGLI ENTI.

CONVEGNO 17 MAGGIO 2012

COSTRUIRE UN MODELLO DI GOVERNANCE

Organizzazione, gestione e controllo alla luce del D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231

ARGOMENTI DELL’INCONTRO

ü  Presentazione della disciplina del D.Lgs. 231/2001. Cenni ad altre ipotesi di responsabilità degli enti.

ü  La disciplina del modello organizzativo nel D. Lgs. 231/2001 e quella degli altri modelli organizzativi.

ü  Il Modello organizzativo e la responsabilità degli amministratori.

ü  Il contenuto del Modello di organizzazione, gestione e controllo – parte generale.

ü   Il processo di analisi per la mappatura del rischio di integrazione di condotte illecite e o comportamenti non conformi ai sensi del D.lgs. 8 giugno 2001, n. 231.

ü  Finalizzazione della mappatura dei rischi alla redazione della parte speciale del Modello di organizzazione, gestione e controllo ed all’adozione delle azioni correttive e preventive necessarie a colmare i gap e o rischi riscontrati. Esemplificazione.

ü  La stesura dei protocolli di buon comportamento (controlli preventivi) secondo le linee guida di Confindustria.

ü  Composizione, ruolo, compiti, poteri e responsabilità dell’organismo di vigilanza.

ü  Prime verifiche e indicazioni della giurisprudenza.

ü  Conclusioni. I vantaggi dell’adozione di un modello di organizzazione e controllo.

PRINCIPALI RIFERIMENTI NORMATIVI E DI PRASSI SULLA MATERIA DELLA RESPONSABILITÀ EX D.LGS. 231/2001

Ø  Legge 29 settembre 2000, n. 300 di recepimento di diversi atti internazionali (convenzioni OCSE contro corruzione, ecc.);

Ø  D. lgs. 231/2001 «Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalita' giuridica»;

Ø  Relazione Ministeriale al decreto;

Ø  D. Lgs. 81/08 Testo Unico Sicurezza (art. 30);

Ø  Circolare Gdf 19 marzo 2012 n. 83607;

Ø  Circolare CNDEC n. 26 del 10 novembre 2011;

Ø  Linee guida Confindustria per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ex D.Lgs. n. 231/2001;

Ø  Riferimento programmatico di grande importanza: articolo 5ter legge 24 marzo 2012 n. 27 (liberalizzazioni e rating di legalità).

LA RESPONSABILITÀ PENALE-AMMINISTRATIVA DEGLI ENTI: SINTESI

ü  La responsabilità penale-amministrativa di cui al decreto 231 comporta l’applicazione di sanzioni pecuniarie o interdittive quando vengano commessi dei reati nell’ambito dell’organizzazione di: Enti forniti di personalità giuridica, società fornite di personalità giuridica e associazioni anche prive di personalità giuridica, Imprese individuali  (Cass. 15 dicembre 2010, n. 15657) e – forse - studi professionali (Cass. Pen. n. 4703 del 7 febbraio 2012).

ü  La responsabilità non si applica a: Stato, Enti pubblici territoriali ed Enti con funzioni di rilievo costituzionale.

ü   La responsabilità sorge per reati commessi nell’interesse o a vantaggio di ente o società(è esclusa la responsabilità dell’ente qualora la persona fisica abbia commesso il reato per esclusivo vantaggio proprio o di terzi).

I reati devono essere commessi da:

◦       Art. 5 Lettera A - soggetti che rivestono funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione dell’Ente stesso o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale o che ne esercitano, anche di fatto, la gestione ed il controllo;

◦       Art. 5  Lettera B - persone sottoposte alla direzione o vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera A.

La responsabilità è esclusa in caso di adozione da parte degli Enti di modelli organizzativi idonei a prevenire il compimento dei reati

IL MODELLO ORGANIZZATIVO E LA PREVENZIONE DELLA RESPONSABILITÀ

Il  D.lgs. 231/2001 offre la possibilità agli enti di essere esonerati dalla responsabilità qualora i medesimi:

Ø  si dotino ed abbiano efficacemente adottato specifici modelli organizzativi e di gestione, idonei alla prevenzione di reati della medesima specie di quello commesso, di modo che il reato venga commesso aggirando fraudolentemente i predetti modelli di organizzazione e di gestione;

Ø  si dotino di un organismo di vigilanza ad hoc, dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo, che abbia effettivamente esercitato le sue funzioni ed i suoi compiti durante il momento di commissione del reato.

LA RESPONSABILITÀ PENALE-AMMINISTRATIVA NEI GRUPPI

Tema collegato a quello della rilevanza del gruppo di società sul piano giuridico (da ultimo emersa negli articoli 2497ss. Cod. civ.).

La responsabilità del soggetto che dirige e controlla un gruppo non è espressamente affermata nel decreto 231.

La giurisprudenza la afferma.

Es. Trib. Milano 20 settembre 2004: «nell'ambito di un gruppo di società, l'attività corruttiva posta in essere dall'amministratore della controllante, al fine di ottenere l'aggiudicazione o il rinnovo di un appalto di servizi in favore di una controllata, implica la responsabilità amministrativa della: controllante ex art. 5 d.lg. 8 giugno 2001 n. 231, in quanto preordinata al soddisfacimento dell'interesse di gruppo».

LA NOVITÀ PRINCIPALE DEL D. LGS. 231

Prima del D.Lgs. 231/2001:

ü  Gli enti non erano responsabili dei reati commessi da soggetti appartenenti alla loro organizzazione. (art. 27 Cost.).

ü  Esistevano solo alcuni casi di responsabilità civile: artt. 196 (Obbligazione civile per le multe e le ammende inflitte a persona dipendente) e 197 c.p. (Obbligazione civile delle persone giuridiche per il pagamento delle multe e delle ammende), articolo 2049 c.c. (responsabilità civile per fatto del preposto).

ü  La responsabilità civile non aveva valenza sanzionatoria ed era  totalmente collegata alle vicende della  responsabilità del collaboratore dell’ente oggetto di  sanzione penale.

Dopo il D. Lgs. 231/2001:

Le società e gli enti previsti dal decreto sono soggetti a responsabilità penale – amministrativa (così definita da Cass. Pen. 36083/09) per i reati  «d’impresa» commessi a loro vantaggio o nel loro interesse da:

– persone che rivestono funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione dell’ente o da chi esercita, anche di fatto, funzioni di direzione e controllo;

– persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui al punto precedente.

La responsabilità delle società e degli enti è indipendente da quella dei loro collaboratori.

ALTRE NOVITA’ DEL DECRETO

Prima del decreto non esistevano – se non per i settori sottoposti a vigilanza prudenziale - strumenti normativi finalizzati a stimolare la compliance normativa di società ed enti.

Dopo il decreto e anche per effetto degli sviluppi successivi società ed enti vengono stimolati ad organizzarsi in modo da assicurare la compliance normativa attraverso:

• esenzione da responsabilità penale-amministrativa e da altre responsabilità (in materia antinfortunistica, ambientale…);
• vantaggi ed esclusive nei rapporti contrattuali con la Pubblica Amministrazione.

SINTESI DELLE NOVITÀ DEL DECRETO 231/01

LA FILOSOFIA DI FONDO DEL DECRETO

• Il fondamento della responsabilità penale – amministrativa degli enti è la c.d. «colpa di organizzazione»: vengono sanzionati i soggetti che non hanno saputo scongiurare, attraverso opportuna struttura organizzativa la commissione di determinati reati collegati allo scopo dell’ente.
• La responsabilità sorge sia per mancata o insufficiente dotazione ed attuazione di modelli organizzativi e gestionali efficienti, sia per difetto di controllo sul corretto operato di chi opera, a diverso titolo, nell’interesse dell’ente.

IL CONTESTO DEL DECRETO

Contesto di riforma del diritto dell’economia nel senso:

•        della valorizzazione –sia pure frammentaria - della responsabilità degli enti (2497 c.c. in materia di gruppi, artt. 30  e 123 Codice processo amministrativo d. lgs. 104/2010 sulla responsabilità della P.A., ecc.);

•       della promozione della creazione di modelli organizzativi e di controllo efficienti e orientati alla compliance  (nuovi artt . 2381, 2403 c.c.);

•        della promozione  di una cultura della prevenzione del rischio: rischio di incidenti sul lavoro (TUSL 81/08); rischio ambientale, rischio relativo alla riservatezza (Codice privacy 169/2003) e rischio- reato (d. lgs. 231/2001 e successive integrazioni).

Il decreto è stato accompagnato da un movimento di autoriforma del mondo delle imprese, delle professioni e della Pubblica Amministrazione nella direzione della redazione e dell’attuazione di Codici Etici e protocolli di buon comportamento e corretta organizzazione.

LA RILEVANZA DELL’ASSETTO ORGANIZZATIVO NELL’ATTIVITÀ DI IMPRESA E PROFESSIONALE, DECRETO 231 E RESPONSABILITÀ PER ABUSO DI DIREZIONE E COORDINAMENTO EX ARTICOLO 2497 COD. CIV.

La responsabilità penale-amministrativa ex decreto 231 è la prima responsabilità amministrativa generale di un ente conosciuta in Italia per colpa organizzativa.

Ad essa si affiancano responsabilità amministrative nei settori oggetto di vigilanza e la responsabilità amministrativa della P.A. nel solo settore degli appalti.

La filosofia di fondo del decreto 231 è riflessa anche nella nuova disciplina della responsabilità civile per abuso di direzione e controllo di società (2497ss. c.c.), con le seguenti precisazioni:

—  anche quella prevista dall’articolo 2497 cod. civ. è una responsabilità generalissima e – ex ante – indeterminata;

—  anche per la responsabilità da direzione e coordinamento e prevista l’esenzione dello stato (ex  art. 19, comma 6, del D.L. 1 luglio 2009, n. 78, convertito con modificazioni, nella L. 3 agosto 2009, n. 102);

—  la legge non prevede esplicitamente che la responsabilità per abuso di direzione e controllo possa essere esclusa dall’adozione di particolari modelli organizzativi;

—  questa responsabilità può però essere esclusa quando si dimostrino vantaggi derivanti dal gruppo: questo implica che venga organizzata e sia documentabile ai terzi l’esistenza di una struttura organizzativa tale da compensare svantaggi e vantaggi della soggezione a direzione e coordinamento.

LA RILEVANZA DELL’ASSETTO ORGANIZZATIVO NELL’ATTIVITÀ DI IMPRESA E PROFESSIONALE. DECRETO 231 E CODICE CIVILE.

Nella disciplina del decreto 231 è centrale la rilevanza del modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati.

Il codice civile fa, invece, riferimento ad un sistema organizzativo efficiente e rispettoso dei principi di legalità:

ü  Articolo 2381: Il consiglio di amministrazione determina il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della delega…. Sulla base delle informazioni ricevute valuta l'adeguatezza dell' assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società … gli organi delegati curano che l' assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa;

ü  Articolo 2403: il collegio sindacale vigila sull'osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull'adeguatezza dell' assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento.

LA RILEVANZA DELL’ASSETTO ORGANIZZATIVO NELL’ATTIVITÀ DI IMPRESA. DECRETO 231 E LEGGI SPECIALI.

Oltre al codice civile anche la normativa relativa ai settori «regolamentati» (bancario, assicurativo, ecc.) , alla sicurezza sul lavoro e alla prevenzione del riciclaggio impone l’adozione di assetti organizzativi efficienti e rispettosi della legalità.

Esempi:

ü  Articolo 3 d. lgs. 231/2007 (antiriclaggio): impone l’adozione di «idonei e appropriati sistemi e procedure in materia di obblighi di adeguata verifica della clientela, di segnalazione delle operazioni sospette, di conservazione dei documenti, di controllo interno, di valutazione e di gestione del rischio, di garanzia dell'osservanza delle disposizioni pertinenti e di comunicazione per prevenire e impedire la realizzazione di operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo»;

ü  Articolo 30, comma 1, d.lgs. 81/08 (sicurezza lavoro): prevede l’adozione di un «modello organizzativo e gestionale per la definizione e l'attuazione di una politica aziendale per la salute e sicurezza, ai sensi dell'articolo 6, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, idoneo a prevenire i reati di cui agli articoli 589 e 590, terzo comma, del codice penale, commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela della salute sul lavoro;

ü  Istruzioni di Vigilanza Banca d’Italia.

LA RILEVANZA DELL’ASSETTO ORGANIZZATIVO NELL’ATTIVITÀ DI IMPRESA DECRETO 231 E CODICI DI AUTOREGOLAMENTAZIONE

I modelli organizzativi imposti dalla legge sono arricchiti e integrati da codici di autoregolamentazione del mondo imprenditoriale che prevedono, a vario titolo, sistemi organizzativi d’impresa, come:

Codice di autodisciplina borsa italiana (articolo 7: obbligo di sistema di controllo interno e gestione dei rischi),

Codice Deontologico Farmindustria (che prevede particolari procedure comunicative), Protocolli di legalità Confindustria/Enti Pubblici (che impongono l’adozione di procedure di scelta dei contraenti e di monitoraggio dell’attività),

Protocollo di legalità Expo 2015/Prefettura di Milano.

Contribuiscono ad integrare i modelli organizzativi imposti dalla legge  anche i codici etici di singole grandi aziende (es.: codice antimafia Italcementi).

IL CONTENUTO DELL’ASSETTO/MODELLO ORGANIZZATIVO 231

•         Il contenuto del modello 231 e del connesso modello organizzativo d’impresa  è per certi fini previsto dalla legge  in via diretta: articolo 30 d. lgs. 81/08;

•         il contenuto del modello 231 è per altri fini previsto dalla legge in via indiretta: è, cioè, desumibile dalla natura del reato presupposto;

•         in altri casi è desumibile da codici e prassi di categoria: importanti le Linee Guida di Confindustria o da specifiche istruzioni amministrative (Circolare GDF 19 maggio 2012).

IL CONTENUTO DEL MODELLO 231: IL CASO DEI REATI PRESUPPOSTO IN TEMA DI TUTELA DEI DATI PERSONALI

•         L’articolo 45 della legge di semplificazione 35/2012 (di conversione del d.l. 5/2012) ha disposto l’abolizione del Documento Programmatico sulla sicurezza previsto dal Codice in materia di tutela dei dati personali;

•         tra i reati presupposto del decreto 231 rimane, però, l’illecito trattamento di dati;

•         è – quindi – evidente che in questa materia il contenuto del modello organizzativo 231 deve riflettere la tecnica di redazione del DPS, «sostituito» dal modello 231.

IL CONTENUTO DEI MODELLI ORGANIZZATIVI D’IMPRESA PER L’EFFICIENZA E LA COMPLIANCE PREVISTI DAL CODICE CIVILE

•         I modelli organizzativi obbligatori previsti dal codice civile (artt. 2381 e 2403) non sono oggetto di specifica disciplina.

•         Il criterio di organizzazione del sistema di governance e controllo dei rischi deve quindi essere desunto dalle regole tecniche e dalle indicazioni giurisprudenziali.

IL CONTENUTO DEI MODELLI ORGANIZZATIVI D’IMPRESA PER L’EFFICIENZA E LA COMPLIANCE PREVISTI  DALLE LEGGI SPECIALI

•         Nei settori regolati il contenuto del modello è desumibile dalle istruzioni delle Autorità di Vigilanza;

•         nel settore della sicurezza sul lavoro occorre fare riferimento all’articolo 30 del d. lgs. 81/08.

CONCLUSIONE SU MODELLO ORGANIZZATIVO 231 E ALTRI MODELLI ORGANIZZATIVI

—  Il modello 231 è concentrato su di un aspetto della corretta organizzazione d’impresa: la prevenzione del rischio di alcuni reati e non sembra  – ad una prima approssimazione - obbligatorio;

—  il modello organizzativo previsto dal codice civile si riferisce a tutta l’attività d’impresa ed è formalmente obbligatorio;

—  il modello organizzativo previsto dalle leggi speciali è obbligatorio ma si riferisce a rischi diversi dal rischio-reato (o lo riguarda solo indirettamente).

IL MODELLO 231, IL RUOLO E LA RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI

ü  L’adozione e  l’attuazione del modello 231 (così come dei criteri di comportamento previsti dai codici volontari di categoria) costituiscono componenti fondamentali della diligenza degli amministratori e specificano il precetto generale di diligenza connessa alla natura dell’incarico di cui all’articolo 2392 cod. civ.

ü  Gli amministratori che abbiano trascurato adozione o attuazione del modello sono civilmente responsabili verso la società, i creditori sociali e tutti i soggetti legittimati al risarcimento (prima applicazione Trib. Milano 1774 del 13.02.2008: «L'amministratore delegato e presidente del C.d.A. è tenuto al risarcimento della sanzione amministrativa di cui all'art. 10 d.lg. n. 231/2001, nell'ipotesi di condanna dell'ente a seguito di reato, qualora non abbia adottato o non abbia proposto di adottare un modello organizzativo».

MODELLO 231 E ALTRI MODELLI ORGANIZZATIVI

Il modello 231 convive nell’impresa con altri modelli organizzativi.

Vi sono importanti spinte nel senso dell’unificazione dei modelli:

ü  possibile coincidenza tra Collegio Sindacale e Organismo di Vigilanza 231 (art. 14 legge stabilità 183/2011);

ü  coincidenza tra modello 231 e modello organizzativo in tema di sicurezza sul lavoro  e antiriciclaggio;

ü  logica coincidenza tra prevenzione del rischio – reato e corretta organizzazione d’impresa.

VERSO UN MODELLO UNICO?

Nella prospettiva della scienza dell’organizzazione si può immaginare forse un modello organizzativo unico che tenga conto dell’esigenza di prevenire il rischio – reato e gli altri rischi d’impresa.

Dovranno essere superate molte problematiche, come quella della possibile diminuzione dell’efficacia di un modello 231 «contaminato» dalle molte esigenze d’impresa.

LA PROSPETTIVA DEL RATING DI LEGALITÀ

Articolo 5ter legge di liberalizzazione 27/2012: «Al fine di promuovere l'introduzione di principi etici nei comportamenti aziendali, all'Autorità garante della concorrenza e del mercato è attribuito il compito … di procedere, in raccordo con i Ministeri della giustizia e dell'interno, alla elaborazione di un rating di legalità per le imprese operanti nel territorio nazionale; del rating attribuito si tiene conto in sede di concessione di finanziamenti pubblici da parte delle pubbliche amministrazioni, nonché in sede di accesso al credito bancario».

Questa norma può costituire un’importante chiave di lettura di tutto il sistema del decreto 231 perché:

Ø  l’obbligatorietà dell’adozione de modello 231 ne viene confermata;

Ø  la  valenza propulsiva del modello per l’impresa ne viene esaltata.

UN NUOVO RUOLO PER I CONSULENTI DELL’IMPRESA

L’enfasi del legislatore sull’adozione di modelli organizzativi di impresa per l’efficienza e la compliance, la sostanziale obbligatorietà dell’adozione di questi modelli (e in particolare del modello 231) pongono una nuova sfida per i professionisti.

I professionisti possono essere protagonisti di un nuovo tipo di consulenza, non già orientato all’assistenza in singoli atti d’impresa, bensì diretto a orientare l’organizzazione generale dell’impresa nel senso dei principi di  trasparenza, legalità, efficienza e correttezza.

Questa consulenza potrebbe essere orientata – in futuro– alla prospettiva del «rating di legalità».

LE INDICAZIONI DELLA GIURISPRUDENZA SULLA «TENUTA» DEI MODELLI

La giurisprudenza ha sviluppato una forte «cultura 231» nei primi dieci anni di applicazione della normativa. Si ricordano casi famosi:

- caso Thyssenkrupp (sanzione ex art. 25 septies comma 1 D.Lgs. 231/01 in misura pari a 1000 quote e sanzioni interdittive di cui all’art. 9 comma 1 per una durata non inferiore ai tre mesi e non superiore all’anno);

- caso Impregilo (sanzione non applicata in virtù della preventiva adozione e implementazione di un MOG efficiente e corretto).

Il CASO IMPREGILO. TRIB. MILANO 17 NOVEMBRE 2009

ü  Caso in cui il modello organizzativo è stato ritenuto idoneo perché il reato era stato realizzato con palese elusione del modello medesimo;

ü  il Tribunale ha quindi escluso la responsabilità rilevando che l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;

ü  sentenza confermata in appello.

I PARAMETRI DI VALUTAZIONE DELL’ORGANIZZAZIONE DI IMPREGILO

Parametri valorizzati dal Tribunale di Milano:

ü  Previsione di procedure interne che contemplavano la presenza di due o più soggetti per l’esecuzione delle attività considerate a rischio;

ü  Previsione di procedure di monitoraggio e controllo che prevedevano anche la nomina di un soggetto responsabile dell’operazione;

ü  Istituzione di incontri formativi sulla normativa 231;

ü  Istituzionalizzazione di momenti di confronto fra il Collegio Sindacale e l’organismo di vigilanza;

Previsione di procedure autorizzative specifiche per comunicati stampa, divulgazione di analisi e studi aventi ad oggetto strumenti finanziari.

CASO IVRI HOLDING (GIP MILANO, 20 Sett./9 Nov. 2004)

Il GIP ha ritenuto inidonei i modelli organizzativi di diverse società operanti nel settore della vigilanza perché:

ü  lacunosi e generici;

ü  redatti senza tenere conto della storia della società e in particolare di precedenti attività corruttive;

ü  caratterizzati da requisiti troppo poco severi per la designazione dei componenti dell’ODV;

ü  carenti di indicazioni circa le attività di formazione dei componenti dell’ODV;

ü  privi della previsione di comminazione di sanzione disciplinare nei confronti degli amministratori, direttori generali e compliance officers che – per negligenza ovvero imperizia – non abbiano saputo individuare, e conseguentemente eliminare, violazioni del modello e, nei casi più gravi, perpetrazione di reati;

ü  privi dell’indicazione dell’ obbligo per i dipendenti, i direttori, gli amministratori della società di riferire all’organismo di vigilanza notizie rilevanti e relative alla vita dell’ente, a violazioni del modello o alla consumazione di reati.