Nelle società di persone il trasferimento della posizione di socio a
qualsiasi titolo implica una modificazione del contratto sociale da approvare
all'unanimità, laddove nelle società di capitali vige il principio della
trasferibilità della partecipazione sociale, trasferibilità agevolata dalla
tecnica del titolo di credito nelle società per azioni.
Si tratta, però, di regole
dispositivi e modificabili nella formazione del contratto di società.
Secondo il concreto modello
di società che si prefiguri nella trattativa per la formazione del contratto sociale,
si potrà preferire strutture societarie orientate nel senso della chiusura e
dell'immutabilità tendenziale delle persone dei soci, o verso strutture più
aperte che favoriscono, promuovono il disinvestimento delle partecipazioni dei
soci, consentendone in misura maggiore o minore la circolazione.
Si presenta quindi un ampio
raggio di scelte, che va dalla previsione della totale libertà nel
trasferimento delle partecipazioni, alla previsione di clausole limitative del
trasferimento medesimo come quella di “gradimento” o quella di “prelazione”,
fino ad arrivare alla previsione del divieto di trasferimento delle
partecipazioni.
Tale divieto è ammesso senza
limiti nelle società di persone, mentre nelle società di capitali incontra
limitazioni.
Nelle s.p.a. il divieto non
può eccedere i cinque anni.
Nelle s.r.l. è invece
ammessa l’intrasferibilità assoluta della partecipazione senza limitazioni di
tempo dall'articolo 2469: in caso di
clausola d’intrasferibilità è comunque previsto il diritto di recesso per i
soci previsto dallo statuto, che non può essere maggiore di due anni (nelle
società per azioni non è invece previsto il diritto di recesso in caso di
clausola d’intrasferibilità.)
Si distinguono la clausola
di prelazione «propria» o «a parità di condizioni», in forza della quale i soci
beneficiari del diritto di prelazione non possono contestare la congruità del
prezzo offerto dal terzo e la clausola di prelazione «impropria», che
attribuisce ai soci beneficiari del diritto di prelazione la possibilità di
contestare il prezzo offerto dal terzo, offrendo il pagamento di un diverso
prezzo, determinato secondo criteri fissati dallo statuto, in altre parole
stimato con un procedimento di arbitraggio.
Altra diffusa clausola
limitativa della circolazione delle azioni è la clausola di «gradimento», in
forza della quale la possibilità di trasferire le azioni medesime è
condizionata all’espressione di una positiva valutazione sulla persona
dell’aspirante acquirente da parte dei soci ovvero di organi sociali.
Esistono due tipi di
clausola di gradimento.
La prima categoria è quella
delle clausole che prevedono condizioni e limiti per l’espressione del
gradimento (riferiti ad esempio alla qualifica professionale o alla condizione
anagrafica dell’aspirante acquirente).
La seconda categoria è
invece quella delle clausole che condizionano la possibilità di trasferimento
unicamente all’insindacabile valutazione positiva di un soggetto (per esempio
un organo della società) previsto dallo statuto.
Il c.c. non prevede alcuna
limitazione all’inserimento nello statuto di clausole di gradimento
appartenenti alla prima categoria.
Gli articoli 2355-bis (per le s.p.a.) e 2469 (per le
s.r.l.) contengono invece una disposizione limitativa della possibilità di
inserire nello statuto clausole appartenenti alla seconda categoria.
Le clausole dello statuto
che subordinano il trasferimento delle azioni al mero gradimento di organi
sociali o di altri soci sono inefficaci se non prevedono, a carico della
società o degli altri soci, l’obbligo di acquistare le azioni per il cui
trasferimento sia stato rifiutato il gradimento ovvero il diritto di recesso
dell’aspirante alienante (nelle s.r.l. solo il recesso).
Analoga disciplina è
applicabile a tutte le clausole che sottopongano a particolari condizioni il
trasferimento a causa di morte delle azioni, salvo che sia previsto il
gradimento e il medesimo sia stato in concreto concesso.